DIRECTIVE MIF: QUELLE RENFORCEMENT POUR LES PROFESSIONNELS
août 3rd, 2008
Loi européenne dont les dispositions ont été transposées dans la législation et la réglementation française, la Directive MIF est entrée en vigueur le 1er novembre 2007. Elle est née en remplacement de la Directive sur les Services d’Investissement (DSI) qui avait été adoptée en 1993. Le sigle MIF veut dire Marchés d’Instruments Financiers. On entend par instruments financiers, les actions, les obligations, les parts ou actions de placements collectifs (OPCVM, SICAV), les trackers, les warrants, les instruments financiers à terme qu’on appelle très souvent les dérivés[1]. La directive est née non seulement pour règlementer l’organisation des marchés où l’on achète et vend des titres financiers comme dans les bourses classiques mais aussi pour traiter également les opérations liées aux services d’investissement. Ces services d’investissement sont essentiels et demeurent des passages obligés pour investir son épargne dans des placements financiers, gérer son patrimoine ou, pour une entreprise, rechercher du capital. Il s’agit donc d’un plan législatif très ambitieux qui constitue un élément central de la constitution effective d’un marché unique des services financiers.Il est devient alors important que l’on s’interroge un instant sur la nouveauté qu’elle apporte en terme d’obligation et de contraintes pour les professionnels.Cette interrogation sera pour nous, le socle devant nous permettre non seulement d’identifier les nouvelles contraintes mais aussi d’apporter une critique quant l’opportunité de ces dernières pour les professionnels du métier.
I- DE LA COMPREHENSION DE LA DIRECTIVE MIF POUR LES PROFESSIONNELS
A- Les questions d’ordre technique et organisationnel
Deux grands objectifs se dégagent de cette directive:
- Faciliter ce qu’on appelle le « passeport européen » pour les Prestataires de services d’investissement (PSI) que sont les banques ou des entreprises spécialisées dans les services d’investissement.
- L’autre grand changement concerne la « Bourse ». Il est question de faciliter une compétition plus large et plus intense dans le domaine des services d’investissement. On parle de multiplication des lieux d’exécution.Cela signifie que depuis son entrée en vigueur, il n’y a plus en France de centralisation des ordres concernant un titre (action française par exemple) sur un lieu d’exécution unique (Euronext) où la valeur est cotée. Désormais, lorsque l’on veut acheter ou vendre des actions, l’intermédiaire financier à qui l’on s’adresse peut exécuter l’ordre soit à la bourse où sont cotées les actions[2], soit sur un Système Multilatéral de Négociation exploité par une entreprise d’investissement ou une entreprise de marché soit sur un Système Interne à une entreprise d’investissement. Cela se traduit pour les épargnants, les investisseurs et pour les entreprises européennes émettrices de titres par :
- des services moins coûteux ;
- plus performants et plus innovants.
Mais ce cadre plus concurrentiel a pour contrepartie une protection adaptée et renforcée, notamment pour les épargnants et les investisseurs professionnels ou non professionnels afin qu’ils en tirent pleinement avantage.
A quoi s’applique la directive MIF ?
La Directive MIF s’applique aux établissements bancaires et aux entreprises d’investissement effectuant des transactions et des placements des épargnants en instruments financiers. Il s’agit principalement des actions, des obligations, des parts ou actions de placements collectifs (OPCVM, SICAV), des instruments financiers à terme[3] et seulement à eux. Ce qui exclut bons nombres de placements, surtout ceux liés aux livrets et comptes bancaires, les contrats d’assurance vie ; les contrats PERP[4].
L’organisation des prestataires a-t-elle donc été modifiée ?Pour l’essentiel et en France, notons qu’elle est venue confirmer les règles d’organisation qui étaient déjà en vigueur chez les professionnels et donc n’entraîne pas de bouleversements. Par contre dans d’autres pays européens, elle introduit des garanties qui n’existaient pas jusque-là.Toutefois, en France, la directive a entrainé le renforcement des procédures dans des domaines très importants comme :
- Le contrôle de ce qu’on appelle la « conformité », c’est-à-dire le respect, par les banques et les prestataires, des dispositions législatives et réglementaires et des normes professionnelles et déontologiques ;
- Le traitement des réclamations des clients non professionnels. Des procédures propres à leur assurer un traitement rapide et approprié de leur réclamation doivent être mises en place. Chaque réclamation ainsi que les mesures correctives qui lui ont été apportées doit être enregistrée et conservée ;
- La gestion des conflits d’intérêts. Les risques de conflits d’intérêts sont susceptibles d’apparaître du fait que les prestataires pourront exercer concomitamment encore davantage d’activités susceptibles de créer des conflits pouvant porter atteint aux intérêts de leurs clients. C’est pourquoi les entreprises d’investissement doivent obligatoirement mettre en place une politique de gestion des conflits d’intérêts.
- Des limites strictes aux avantages que les banques ou les conseillers financiers peuvent recevoir en relation avec les services qu’ils fournissent à leurs clients (par exemple, une rémunération liée à des ventes conseillées).
On peut néanmoins se demander si la multiplication des lieux d’exécution ne risque-t-elle pas de fausser la formation des prix ?Notons que la concurrence ouverte par la directive a pour but de favoriser la baisse du coût des transactions. Ce qui à notre avis est louable. Mais il faut faire en sorte que la formation du prix des titres sur le marché, et tout particulièrement celui des actions, ne soit pas faussée par cette multiplication des lieux de transaction. Plusieurs mécanismes sont mis en place pour cela par la Directive, en particulier des règles dites de transparence, qui s’appliquent de façon différente aux marchés réglementés et aux Système Multilatéral Négociation d’une part, et aux internalisateurs systématiques d’autre part. Dans tous les cas, les investisseurs et les participants au marché doivent savoir à quels prix ils peuvent acquérir ou céder une action et à quels prix les actions ont été cédées ou acquises. Donc la directive fait obligation aux professionnels d’être transparents en pré et en post-négociation.Par ailleurs, l’admission d’un titre à l’échange (ce qu’on appelle l’introduction en bourse) et les obligations des sociétés cotées restent encadrées par les règles qui s’appliquent aux marchés réglementés : prospectus[5] validé par l’autorité de régulation nécessaire ; obligations d’information sur les comptes des sociétés et sur leur publication régulière ; règles concernant les délits d’initiés, etc.Toutes ses innovations rendent les marchés financiers plus accessibles à tous du point de vue compréhension de sa formulation.
B- Les questions d’ordre structurel et de la responsabilité des professionnels
La directive distingue deux catégories de clients professionnels. D’un côté ceux qu’elle qualifie de clients professionnels et de l’autre ceux qu’elle appelle les contreparties éligibles. ü Les clients professionnels sont des clients qui possèdent l’expérience, les connaissances et la compétence nécessaires pour prendre ses propres décisions d’investissement et évaluer correctement les risques encourus. Dans la directive MIF, les clients professionnels ne bénéficient que de règles de protection allégées. Ce qui les expose beaucoup plus aux risques encourus et ne leurs laisse que leurs savoir-faire comme protection.ü Les « contreparties éligibles » sont en quelque sorte des clients « super professionnels », tels que des prestataires de services d’investissement eux-mêmes ou des fonds de retraite, compagnies d’assurance ou des gouvernements. Ils ne bénéficient d’aucune de ces règles d’information et de conseil, étant donné qu’ils sont supposés agir en toute connaissance de cause. On peut alors écrire sans risque de nous tromper que la directive MIF est née pour protéger les non professionnels des manœuvres et astuces de ces professionnels. La directive s’attache à renforcer les obligations des prestataires de services d’investissement en matière de connaissance, d’information et de conseil des clients ou des clients potentiels. Si pour les professionnelles, la protection est quasi inexistante dans cette directive, il n’en est pas moins dans la garantie d’obtenir le meilleur prix possible.Partant du fait que les ordres peuvent être exécutés dans plusieurs lieux, la directive exige que le client professionnel tout comme le non professionnel soit protégé contre un choix inopportun par le prestataire du mode ou du lieu d’exécution de ses ordres. Tous les clients bénéficient de l’obligation d’obtenir le meilleur résultat possible, que leurs ordres soient exécutés par leur intermédiaire financier ou confiés par celui-ci à un tiers. Pour cela, elle a introduit l’obligation de meilleure exécution pour tous les instruments financiers. Mais à ce niveau, il importe d’apporter une nuance non moins négligeable. L’obligation de “meilleure exécution” qui s’applique à tous les instruments financiers, est une obligation de moyens et non de résultat. Donc, le respect de cette règle s’apprécie par rapport à la politique d’exécution que l’intermédiaire a définie et c’est donc dans ce cadre que sa responsabilité peut être engagée.
II- DES NOUVEAUTES DE LA DIRECTIVE MIF
La directive MIF est sans doute l’un des textes européens, qui, dans le domaine des services financiers, apparaît, à notre avis, comme le plus structurant pour les prochaines années, tant pour les intervenants que pour l’AMF. Durant les cinq années d’intenses négociations européennes qui ont abouti à sa naissance, notons que cette directive est parvenu à mettre en place un cadre juridique harmonisé qui concilie marché unique et degré élevé de transparence. L’enjeu principal est désormais de mettre en place des normes propres à garantir un niveau de protection élevé des investisseurs tout en veillant à ne pas imposer de contrainte réglementaire pouvant nuire à la compétitivité de la place. Ce qui nous paraît très important d’un point de vue éthique.Notons que l’une des dispositions particulièrement importantes de la directive MIF est l’obligation faite aux intermédiaires financiers d’assurer la “meilleure exécution” possible des ordres. C’est une règle que nous jugeons nécessaire vue la multiplication des lieux d’exécution possibles qu’elle institut désormais. Cette règle s’applique à tous les instruments financiers, avec quelques particularités liées aux modes de négociation de certains produits. En tant qu’investisseur particulier, la directive permet de bénéficier pleinement de cette garantie de meilleure exécution possible de ses ordres. Toutefois, les modalités peuvent être différentes selon que l’intermédiaire financier à qui l’on donne les ordres les exécute lui-même, ou qu’il confie l’exécution à un tiers, comme c’est le cas très souvent. L’obligation de meilleure exécution consiste, pour les intermédiaires financiers qui exécutent les ordres d’achat et de vente d’instruments financiers, à “prendre toutes les mesures raisonnables pour obtenir, lors de l’exécution des ordres, le meilleur résultat possible pour leurs clients”. Ils doivent pour cela prendre en compte tous les facteurs qui leur permettront d’obtenir le meilleur résultat possible en termes de coût total, c’est-à-dire non seulement le prix du produit négocié et le coût d’exécution (frais de courtage, frais de règlement-livraison), mais aussi la rapidité d’exécution, la probabilité de l’exécution et du règlement, la taille et la nature de l’ordre “ou toute autre considération relative à l’exécution de l’ordre”.Schématiquement parlant, la meilleure exécution pour un client de détail (professionnel ou non), correspond au résultat le plus favorable après prise en considération du prix de l’instrument financier et des coûts associés à l’exécution.
Exemple. Si le lieu d’exécution A offre un instrument à 100 € avec des frais d’exécution de 5, et si le lieu d’exécution B offre le même instrument à 102 € avec des frais d’exécution de 2, l’entreprise d’investissement devra confier au lieu d’exécution B le soin d’exécuter l’ordre d’achat de cet instrument passé par le client, puisque le montant total facturé en B permet d’obtenir un meilleur résultat pour le client de détail.
Mais s’il apparaît qu’un ordre aurait pu être exécuté dans de meilleures conditions à un endroit qui ne figure pas sur la liste des lieux d’exécution retenus dans la politique d’exécution du prestataire, celui-ci ne peut être tenu pour responsable d’un quelconque préjudice par son client.
A- Analyse des nouvelles obligations pour les professionnels
Il s’agit d’obligation de définir une politique d’exécution devant s’appliquer aussi bien aux intermédiaires qui exécutent les ordres qu’ aux sociétés qui recueillent les ordres des clients et confient leur exécution à des tiers, et pour les sociétés de gestion. Dans ce cas, la règle qui leur incombe est de prendre toutes les dispositions nécessaires pour sélectionner les intervenants les plus à même d’exécuter les ordres des clients dans les meilleures conditions possibles pour ces derniers : c’est la règle dite de “meilleure sélection”. La Directive MIF apporte aussi comme nouveauté la règlementation d’autres services qui ne sont pas des services d’investissement mais des services auxiliaires, comme l’analyse financière ou la conservation et l’administration des titres financiers qu’effectue l’intermédiaire financier. Même si la réglementation de ces services n’est que partiellement harmonisée en Europe, il est tout de même important d’être vigilant sur l’information que ces prestataires originaires d’autres Etats que la France, apportent sur leur prestation de service en la matière.Dans tous les cas, il faut noter que cette politique n’est pas immuable ; il est même fait obligation aux intermédiaires de l’évaluer tous les ans, et même le plus souvent si nécessaire. La “meilleure exécution” est due à tous les clients. Donc la directive ne fait pas de distinction entre les professionnels et les non professionnels. Elle donne la possibilité au client d’être consulté sur la politique d’exécution. Et son accord est déterminant dans l’exécution de l’ordre même si l’instruction donné par ce dernier ne couvre qu’un domaine (le lieu d’exécution, par exemple), le professionnel reste tenue par ses obligations de meilleure exécution dans les autres domaines.La directive met encore un accent sur la possibilité de savoir si la règle de meilleure exécution a été respectée. Ce qui peut constituer un vrai casse tête pour le professionnel.Les intermédiaires financiers doivent, comme auparavant, communiquer à leurs clients le détail des transactions qu’ils ont exécutées en leur nom. En particulier le prix auquel un instrument a été acheté ou cédé, le lieu sur lequel la transaction a été exécutée et la date d’exécution, le tout dans un avis d’opération adressé au client. La MIF va plus loin et permet au client d’un intermédiaire financier négociant lui-même d’ordres, de demander à ce dernier une indication de la manière dont il s’est conformé à ses obligations de meilleure exécution.Mais du point de vue international, on peut se demander la garantie dont on dispose pour que le PSI installé dans un autre pays de l’Union Européenne, respecte les mêmes règles de protection des investisseurs.Un prestataire de services financiers va pouvoir offrir plus facilement ses services dans tous les pays de l’Union en étant habilité, réglementé et contrôlé par les autorités de son Etat d’origine. Certes, les autorités du pays dans lequel il a implanté une succursale veillent à ce que les règles de conduite de ce pays soient respectées. Mais si l’on s’adresse à un prestataire installé dans un autre pays, ne risque-t-on pas d’être soumis à des règles moins protectrices ou en tout cas inconnues ?A ce niveau, il faut retenir que l’Acte unique européen, signé en 1986, avait pour but de parvenir au Marché unique à l’horizon de 1993. L’un des axes majeurs était de réaliser la libre circulation des capitaux et des services, objectif inscrit dès le traité de Rome. C’est pourquoi les banques, les compagnies d’assurances, les services d’investissement et les organismes collectifs de placement (OPCVM) ont fait l’objet dans les années 80 de directives sectorielles d’ambition limitée. Du coup, les différences dans les transpositions nationales du cadre commun, lui-même d’ambition limitée, ont maintenu nombre de cloisonnements. Les règles et les institutions de régulation pour le contrôle et la surveillance des entreprises sont par ailleurs restées pour l’essentiel de responsabilité nationale. Le système financier européen est demeuré pendant longtemps largement fragmenté. Face à cet échec, le processus a été modifié en 2000 pour plus tard donner naissance à la directive MIF. Le processus qui a été appliqué pour l’élaboration et les transpositions nationales de la directive vise à obtenir la meilleure harmonisation possible des réglementations.Dans un premier temps, une directive cadre a été adoptée en 2004 par le Parlement Européen. Cette directive a défini les objectifs et les principes directeurs encadrant les règles techniques.Dans un deuxième temps, la Commission a adopté des mesures techniques permettant de rendre les principes opérationnels. Elle a travaillé en sollicitant l’avis du Comité Européen des Régulateurs de marché des valeurs mobilières créé en 2001. Ce qui fut une novation importante et permet aux régulateurs nationaux de travailler ensemble et de veiller notamment à ce que les régulations nationales se rapprochent en termes de conception, de culture, de réglementation et d’instruments techniques. Les mesures d’exécution de niveau européen ont été adoptées sous la forme d’une directive et d’un règlement en septembre 2006. Au total, l’ensemble constitué par la directive cadre, la directive et le règlement d’exécution, constituent un corps de règles applicables de manière plus facilement uniforme en Europe. La directive MIF renforce le dispositif de surveillance des marchés, afin que les régulateurs puissent effectivement conduire une surveillance efficace dans un contexte modifié. Elle comporte des dispositions renforcées en matière de coopération, visant à donner aux autorités compétentes les moyens de mener des missions de contrôle sur une base paneuropéenne, et leur donne les outils nécessaires à l’accomplissement de leurs missions.
La déclaration aux autorités compétentes, des transactions par les prestataires de services d’investissement, de toutes les transactions qu’ils ont réalisées, et le dispositif d’échange d’informations entre régulateurs sur ces déclarations, constituent un dispositif essentiel du contrôle. En outre, la directive s’efforce de faire converger les pouvoirs dont disposent les autorités compétentes.
B- Du point de vue critique et synthétique des nouvelles contraintes pour les professionnels
La directive MIF est depuis son entrée en vigueur, le document qui manquait à l’union européenne dans la règlementation des marchés financiers. Elle marque une nouvelle aire dans la nouvelle organisation des marchés. La suppression de la règle de concentration des ordres, la reconnaissance de trois lieux d’exécution des ordres que sont, les marchés réglementés, les plate-formes multilatérales de négociation et les internalisateurs systématiques constitue des points positifs qu’elle institut. Elle met l’accent sur des obligations de transparence pré et post-négociation[6] avec un régime unifié entre marchés réglementés et MTF[7]. Elle accorde même un régime particulier pour les internalisateurs systématiques tout en recommandant une transparence des déclarations de transaction au régulateur compétente du pays d’origine du PSI[8] avec une meilleure vue dans la détermination du marché le plus pertinent en termes de liquidité. Pour les clients professionnels, la règle générale est la même que pour les clients de détail. Donc, pas trop de particularité. Toutefois, les internalisateurs systématiques sont autorisés à procéder à des “améliorations de prix”, c’est-à-dire à répondre à leurs clients dans des conditions plus favorables que les prix qu’ils affichent, dans certaines conditions encadrées par la directive cadre[9] : v il faut tout d’abord que le prix auquel ils répondent s’inscrive dans une fourchette rendue publique et proche des conditions de marchés ;v et que les ordres en question soient d’une taille supérieure à 7 500 euros, qui correspond à la taille d’une transaction normalement effectuée par un investisseur particulier. Ce seuil figure dans la proposition de règlement d’application. Les internalisateurs systématiques ne sont pas tenus d’exécuter les ordres au prix affiché lorsqu’il s’agit de transactions portant sur un panier de titres, ou encore d’ordres obéissant à des conditions spécifiques, autres que le prix du marché en vigueur. Ces points sont détaillés dans la proposition de règlement d’application.La directive MIF, en complétant le dispositif mis en place par la DSI, vise donc à parachever la libéralisation des services financiers engagée en 1993, notamment :
- en établissant un cadre réglementaire concurrentiel entre les divers lieux ou modes d’exécution des ordres d’achat ou de vente d’instruments financiers ;
- et en améliorant les conditions d’exercice du passeport européen en matière de services d’investissement.En accompagnant l’instauration de ce cadre plus ouvert au plan européen, la directive MIF pose des mécanismes visant à :
- renforcer la protection des investisseurs, en particulier au stade de la commercialisation des produits financiers ;
- garantir un fonctionnement transparent des marchés ;
- accroître les moyens de contrôle par les autorités compétentes, de l’activité des marchés réglementés, des plates-formes multilatérales de négociation et des entreprises d’investissement.
La proposition de directive d’application impose aux PSI de mettre en œuvre, dans les domaines ci-après, des procédures adaptées à la nature, l’étendue et la complexité de leur activité. Il s’agit entre autre des procédures de prise de décision, de structure organisationnelle, de mécanismes de contrôle interne, de qualification du personnel, des systèmes de “reporting” interne ; d’une indépendance des personnes exerçant plusieurs fonctions.Elle instaure par ailleurs la mise en place de procédures en matière de protection des données, procédures de continuité de l’activité, procédures comptables[10].
4. les obligations de transparence post-négociation
Avec son champ d’application beaucoup plus élargie la directive MIF concerne, à la fois, les entreprises d’investissement, y compris les sociétés de gestion de portefeuille, les établissements de crédit, les entreprises de marché, et d’autres acteurs qui ne lui sont pas directement assujettis.En somme, il convient de retenir qu’elle apparaît comme essentielle pour l’ensemble des professionnelles. Certes, elle donne beaucoup plus de couverture aux non professionnels, mais pour les professionnels, elle les contraint à deux fois plus de professionnalisme. Ce qui à notre avis est louable dans la détermination des responsabilités en cas de litige entre intervenants.
CONCLUSION.
L’adaptation au nouveau cadre réglementaire issu de la directive MIF est un enjeu fondamental pour l’ensemble des acteurs de marché lais encore plus pour les professionnels. En France, l’AMF veille déjà à sa transposition et son interprétation afin de déboucher sur un système équilibré, qui encourage le développement et l’innovation, dans le respect strict des principes de protection de l’épargne et d’intégrité du marché. Depuis l’entrée en vigueur du nouveau dispositif réglementaire, en novembre 2007, l’organisation des marchés telle qu’elle en résulte aujourd’hui est encore difficilement prévisible. Il convient, dans ce contexte, de saluer l’approche retenue par la Commission européenne qui a su anticiper, au moment de l’adoption de la directive, la nécessité de revoir, à des périodes régulières, la pertinence du cadre réglementaire ainsi instauré. L’étape nouvelle, initiée par la publication du «Call for Evidence[11] » sur la transparence des marchés autres que celui des actions, est donc essentielle et l’AMF la suit avec la plus grande attention. Même si la directive dans son ensemble astreint les professionnels à plus d’obligations, il faut noter que l’AMF en est très consciente. Dans sa réponse à la consultation, elle à rappeler que les conséquences, non encore appréhendables, de la mise en œuvre de la MIF, du fait de la rapidité d’évolution des modes de négociation comme de la technologie, de l’innovation ou des spécificités nouvelles apportées aux instruments financiers existants, devront pouvoir être prises en compte le moment venu.
Enfin et au-delà de la poursuite du processus d’harmonisation réglementaire en Europe, il est certain que la réflexion sur la nouvelle organisation des marchés résultant de la directive MIF comme de l’entrée en vigueur des réformes outre-Atlantique, devra être menée aussi bien sur les problématiques de gouvernance des infrastructures de marché, à l’aune des mouvements de rapprochement en cours entre bourses, que sur les formes de coopération nouvelles entre les régulateurs que ceux-ci impliqueraient.[12]
Source: Josué N’TIA
[1]- Lire l’article L211-1 du Code Monétaire et Financier
[2] - Dans ce cas, on parle de « marché réglementé »
[3] - Ce qu’on appelle souvent les dérivés.
[4] - Plan Epargne Retraite Professionnelle.
[5] - voir www.lafinancepourtous.com
[6] - Références : articles 28, 30, et 45 de la directive cadre et Références : article 27 et tableau 4 du règlement d’application.
[7] - MTF Multilateral Trading Facilities.Il s’agit des systèmes multilatéraux de négociation. La directive, dans sa version française, a conservé l’acronyme anglais
[8] - PSI Prestataires de services d’investissement.Le terme de PSI a été utilisé dans ce document car regroupant, en droit français, à la fois les entreprises d’investissement et les établissements de crédit agréés pour fournir des services d’investissement. Cette catégorie correspond à celle d’entreprise d’investissement utilisée dans la directive.
[9] - Voir Référence : article 27(3) de la directive cadre
[10] - Références : article 13 de la directive cadre et article 5 de la directive d’application
[11] - . Call for Evidence : «Pre- and post-trade transparency provisions of the Markets in Financial Instruments Directive (MiFID) in relation to transactions in classes of financial instruments other than shares», 12 juin 2006. Les réponses à la consultation sont disponibles sur le site de la Commission européenne : http://ec.europa.eu/internal_ market/securities/isd/consultation/mifi d_replies_en.htm.
[12] - A cet égard, le communiqué de presse publié par l’AMF le 27 septembre 2006.